23.08.2019 - Ekipler Amirliğine Hoş Geldiniz

Zarar Nedir – Zararın Türleri

Zarar Nedir – Zararın Türleri

Zarar nedir, hukuki anlamda zarar, kanunlara göre zarar, zararın türleri neler, maddi zarar, fiili zarar, mevcut zarar, ekonomik zarar, dolaylı ekonomik zarar

Hukuka Göre Zarar Nedir? Zararın Türleri nelerdir?

Genel Olarak Zarar Nedir

Haksız rekabetin haksız fiilin bir türü olduğu ifade edilmişti. Haksız fiilden söz edebilmek için mutlaka bir zararın doğmuş olması gerekir. Zarar yoksa failin tazminat sorumluluğu doğmaz.2
Ancak kanun koyucu zarar tanımı yapmamış, muhtemelen doktrindeki gelişmelere bırakmıştır. Burada doktrinde çokça tartışılan dar anlamda zarar, geniş anlamda zarar, maddi zarar, manevi zarar, cismani zarar, eşya zararı,
fiili zarar, yoksun kalınan kâr, doğrudan zarar, dolaylı zarar, yansıma zararı, normatif zarar, sosyal (maliyet) zarar ve ekonomik zarar kavramlarının tümü incelenmeyecektir.
Sadece haksız rekabet bağlamında konumuz açısından elverişli olanlar üzerinde durulacak, özellikle salt ekonomik zarar irdelenecektir. Ayrıca manevi zarar bu çalışma bağlamında kapsam dışıdır.

1. Maddi Zarar Nedir

Malvarlığının zarar verici fiil olmasaydı bulunacağı durumla, fiil sonucu aldığı durum arasındaki fark zararı oluşturur3.
Maddi zarar, malvarlığında para ile ölçülebilir kıymetlerin eksilmesi sonucu ortaya çıkar.
Zarar verici olay, malvarlığında fiili bir şekilde aktiflerde azalmaya veya pasiflerde çoğalmaya yol açabileceği gibi, kârdan yoksun kalma şeklinde de ortaya çıkabilir4.

Malvarlığındaki azalma, mal sahibinin iradesine aykırı olarak meydana gelmiş olmalıdır. Mal sahibinin rızasıyla malvarlığında bir azalma olmuşsa, bir “zarar”dan bahsedilemez.
Bu takdirde, bir mülkiyetin devri veya belli bir malın tüketimi vardır5. Bir kimsenin, başkasına ait markayı,
marka sahibinin izni olmadan kullanması haksız rekabet oluşturur ve bu eylem nedeniyle mal sahibinin iradesi dışında malvarlığında bir azalma olduğundan zarar meydana gelir.
Ancak, markanın kullanılması için lisans verilmesi durumunda, mal sahibinin rızası olduğundan, zarardan da söz edilemez.
Hemen ifade edelim ki, mal sahibinin rızası dâhilinde olmakla beraber, haksız rekabet eylemi neticesinde oluşan durumu ortadan kaldırmaya yönelik yapılan masrafl arı da zarar olarak kabul etmek gerekir6.
Bir işletme, kendi markasıyla iltibas yaratan markanın kendileriyle ilgisi bulunmadığına dair gazete ilanını gazetede kendi iradesiyle yayınlatmış olmasına rağmen, karşı tarafın eylemi nedeniyle böyle bir ilan yayınlatmak “zorunda” bırakıldığından, gazetede yapılan ilanın ücreti de zarar olarak kabul edilir.

a. Maddi Zararın Türleri

Malvarlığında ortaya çıkan zarar, doktrin tarafından birçok ayrıma tabi tutulmaktadır. Bunların içinden konuyu açıklamaya elverişli olan zarar türlerini incelemek, haksız rekabet nedeniyle uğranılan maddi zararın nasıl tazmin edileceği problemine ışık tutacaktır.

(1). Fiili Zarar – Yoksun Kalınan Kâr

Klasik hukuk tatbikatı ve doktrine göre bazı zararlar, malvarlığının net miktarının azalması suretiyle meydana gelirken, diğerleri bu malvarlığının artmasına engel olunması sonucu ortaya çıkar.
Bunlardan ilkine fiili zarar(damnum emergens), ikincisine ise, yoksun kalınan kâr(lucrum cessans) adı verilir7.
Fiili zarar, zarar verici olay neticesinde malvarlığının aktifi nde bir azalma veya pasifi nde bir çoğalma olmasıdır8. Malvarlığının aktifi nde, ayni haklar, alacak hakları ve fi kri haklar bulunur.
Aktifteki azalma, bu hakların kaybı ya da değerinin azalması şeklinde ortaya çıkabilir. İltibas sebebiyle markanın ekonomik değerinde yaşanan düşüş, bir kimsenin görevi sırasında öğrenmiş olduğu ticari sırrı başkalarına yayması gibi durumlarda malvarlığının aktifi nde bir azalma meydana geldiğinden,
bu tür zararlar fiili zarar kategorisindedir. Fiili zarar, malvarlığının pasifi nin artması sonucu da meydana gelebilir. Bu şekilde meydana gelen zararlar genellikle haksız rekabet eylemi neticesinde ortaya çıkan durumun ortadan kaldırılmasına yönelik yapılan masrafl ardır.

Bir işletmenin, -aslında öyle olmamasına rağmen- yasadışı bir örgüte yardım yaptığı karalamasına muhatap edilmek yoluyla haksız rekabet mağduru yapılması durumunda, mağdur işletmenin bu karalamayı ortadan kaldırabilmek için yürütmüş olduğu kampanyaların masrafı,
malvarlığının pasifi nin artmasına neden olduğundan, fiili bir zarar meydana gelmiş olur. Yoksun kalınan kâr ise, fiili zarardan farklı olarak, olayların normal akışına ve genel hayat tecrübelerine göre malvarlığında meydana gelebilecek bir artışın zarar verici eylem sonucu kısmen veya
tamamen engellenmesi nedeniyle meydana gelen varsayımsal eksilmeyi ifade eder9. Zarar verici olay nedeniyle malvarlığının zarar verici olaydan önceki durumu ile sonraki durumu arasında gerçekte bir değişiklik meydana gelmez.
Zarar, malvarlığında kesin olarak ya da büyük ihtimalle meydana gelebilecek bir artışın kısmen veya tamamen önlenmesi yoluyla ortaya çıkar10. Bir kimsenin, markasına vaki bir tecavüzden dolayı normalde satması gerekenden daha az ürün satması durumunda malvarlığının aktifi artması engellenmiş olur ve böylelikle mağdur elde edebileceği kârdan yoksun kalmış olur.
Haksız rekabet eylemi neticesinde ortaya çıkan maddi zarar, yoksun kalınan kâr olabileceği gibi fiili bir zarar da olabilir11. Bu nedenle, haksız rekabet neticesinde ortaya çıkan maddi zararı yoksun kalınan kârla sınırlayan görüş12 kanaatimizce isabetsizdir.
Yargıtay birçok kararında, haksız rekabet neticesinde doğan zararın yoksun kalınan kâr olduğunu ifade etmekle birlikte13, tespit ettiğimiz bir kararında, haksız rekabet eylemi neticesinde fiili zararın da doğabileceğini kabul etmiştir14.

Haksız rekabet nedeniyle açılan maddi tazminat davalarında genellikle yoksun kalınan kâr talep edilse de15, böyle bir durumun varlığı fiili zararın talep edilemeyeceği anlamına gelmez.
Öncelikle belirtelim ki, ne haksız rekabet nedeniyle maddi tazminatı düzenleyen TK m.58/I-d’de ne de haksız rekabete ilişkin diğer hükümlerde, sadece yoksun kalınan kârın istenebileceğini öngören bir hüküm mevcuttur.
Haksız fiil nedeniyle uğranılan zararın tazmini talebinde de, uygun illiyet bağı olması kaydıyla, yoksun kalınan kâr istenebildiği gibi fiili zarar da istenebilir16. Görüldüğü gibi, haksız rekabet nedeniyle maddi zararın tazmini talebinde sadece yoksun kalınan kârın istenebileceğini öngören herhangi bir pozitif düzenleme mevcut değildir.
Genel kuraldan ayrılmayı gerektirecek herhangi bir düzenleme olmamakla birlikte, haksız rekabet hükümleriyle de ilişkisi olan MarKHK’da, tescilli markalara vaki bir tecavüz halinde hangi kalemlerin zarar sayılacağını belirten hüküm, haksız rekabet sebebiyle oluşan zararın tazmini talebine de kıyasen uygulanabilir.
Söz konusu hükme göre, “Marka sahibinin uğradığı zarar, sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsar.”(MarKHK m.66).

Maddi zararın tazmini talebinden ne anlaşılması gerektiğini açıklayan MarKHK m.66, kanaatimizce haksız rekabet sebebiyle oluşan zararın tazmini talebine de kıyasen uygulanabilmeli ve yoksun kalınan kazanç istenebildiği gibi fiili zarar da istenebilmelidir.
Bununla birlikte, haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacının haksız rekabet mağdurunu ve onun rekabet etme hakkını korumak olduğu göz önüne alınırsa, haksız rekabet eylemi neticesinde meydana gelen maddi zararı,
fiili zarar-yoksun kalınan kâr şeklinde bir ayrıma tabi tutarak, mağdurun sadece yoksun kalınan kazancı talep edebileceğini iddia etmek ne kanunun amacına ne de ruhuna uygun bir yorum tarzı olur.

(2). Mevcut Zarar – Gelecekteki Zarar Nedir

Zararın hesaplandığı tarihe kadar, faili, kapsamı ve miktarı öğrenilmiş olan zarar, mevcut zarardır17. Bu tarihe kadar gerçekleşmemiş, fakat başka bir unsurun eklenmesine bağlı olmaksızın normal şartlar altında gerçekleşmesi beklenen zarar ise, gelecekteki zarardır18.
Zararın hesaplandığı tarih esas alınarak yapılan bu ayrımda, haksız rekabet eylemi ile hesaplamanın yapıldığı tarih arasındaki sürede uğranılan zarar mevcut zararı(somut zarar); bu tarihinden sonra gerçekleşen zarar ise varsayıma dayanan gelecekteki zararı(soyut zarar) ifade eder.
Söz konusu bu iki zararın toplamı tazmin edilecek zarar miktarını belirler19. Haksız rekabet eylemi sebebiyle ileride gerçekleşmesi beklenen zarar(gelecekteki zarar), genellikle yoksun kalınan kâr biçiminde ortaya çıkar.
İltibas sebebiyle bir ticari işletmenin gelirindeki azalma ve haksız rekabetin etkilerinin azaltılması amacıyla yapılan masrafl ar, o ana kadar gerçeklemiş olan zararlar olduğundan, mevcut zarar olarak hesaplamaya yansıyacaktır.
Hesaplamaya yansımayan, o tarihe kadar gerçekleşmemiş, ancak gerçekleşmesi muhakkak olan yoksun kalınan kâr ise, gelecekteki zararı oluşturur.

b. Ekonomik Zarar Nedir

Haksız rekabet yalnızca ticaret hukukuna özgü bir kurum olmamakla beraber, ağırlıklı şekilde ticari alanda ortaya çıkan bir ihlal olması dolayısıyla bu çalışma kapsamında tacirler arasındaki bir uyuşmazlık niteliği ile incelenmektedir.
Bu durumda Dünyadaki gelişmelere paralel olarak, ekonomik temelli bir konuda ekonomik bir yaklaşımı inceleme gereği vardır.
Hukuk ve Ekonomi öğretisinde, haksız fiillerde ve bu arada haksız rekabet davaları ve rekabetin korunmasına ilişkin davalarda “ekonomik zarar” kavramını kullanmak daha elverişli araçlar sağlamaktadır.
Bu öğretide, yukarıda kısaca özetlenen “maddi zarar” yaklaşımı biraz farklılaştırılmakta ve şu başlıklara ayrılmaktadır: Maddi zarar, “eşyaya verilen zarar” ve “ekonomik zarar”20 olarak iki ana kategoriye ayrılmakta, ekonomik zarar, eşya zararı dışında kalan tüm maddi zararları ifade etmek için kullanılmaktadır21.
Türk hukuk doktrininde maddi zarara ekonomik zarar dendiği de görülmektedir. Maddi zarar değişik sınıfl andırmalara tabi tutulurken, bu çalışma kapsamında incelenecek olan salt ekonomik zarar ise genellikle “diğer zararlar” olarak adlandırılmaktadır22.
Bu zarar türü örneklendirilirken haksız rekabetten doğan zararlar, fi kri ve sınai hakların ihlalinden doğan zararlar ve kişinin ticari itibarının ihlal edilmesinden doğan zararlardan söz edilmektedir23.
Ekonomik bakış açısıyla hukuk uygulamasını da dikkate alarak bir ekonomik zarar sınıfl andırılması yapılacak olursa, ikili bir ayrımdan söz edilebilir. Bunlardan ilki, eşyaya ve kişiye verilen zararlar dolayısıyla ortaya çıkan ekonomik zararlar, ikincisi ise bu tür bir zarardan doğmaksızın meydana gelen ekonomik zararlardır24.
İkinci tür zararları “dolaylı ekonomik zarar” ve “salt ekonomik zarar” diye ikiye ayırmak mümkündür.

(1). Dolaylı Ekonomik Zarar Nedir

Kişinin vücut bütünlüğünün ihlal edilmesi dolayısıyla (tedavi giderleri dışında) gelir kaybına uğraması veya malvarlığında yer alan eşyanın hasara uğraması nedeniyle eşyayı kullanamamasına bağlı olarak olası kârdan yoksun kalması halleri dolaylı ekonomik zarar olarak adlandırılabilir25.
Kısaca zarar verici olayın uygun sonucu olan her zarar doğrudan doğruya zarar, nedensellik bağı açısından ikincil düzeyde olan zarar ise dolaylı ekonomik zarar sınıfına girer. Burada genellikle davalının, zarar görenin hukukça korunan bir varlığına yönelik ihlalinden doğan ilk zarar değil, buna bağlı olarak sonradan doğan zararlar söz konusudur26.

(2). Salt Ekonomik Zarar Nedir

Ekonomik zararın bu türünde haksız fiil (konumuz bağlamında haksız rekabet) kişiye ve/veya eşyaya bir zarar vermemekte, ancak zarar görenin ekonomik menfaatlerini olumsuz etkilemektedir. Haksız rekabet mağdurunun uğrayacağı gelir kaybı (kârdan yoksun kalma) soyut ekonomik menfaate tekabül eder27.
Salt ekonomik zarar kavramı aslında, özel hukukta bir kişinin başka bir kimsenin olası ekonomik çıkarlarına zarar vermemek için göstereceği etkili özen yükümlülüğüne (duty of efective care) aykırı davranışın da karşılığıdır28. Ancak önemli bir sorun, sadece özen yükümlülüğünün kesin sınırlarının belirlenmesi değil, aynı zamanda soyut zararın belirlenmesinde en iyi yöntemin seçilebilmesidir29.

Salt ekonomik zarar yaklaşımında zararın öngörülebilirliği, sorumluluğun bir davalının ticari bağımsızlığı üzerindeki etkisi, belirsiz bir sorumluluk beklentisi, davacının hassasiyeti ve kendi davranışı sonucu oluşacak riske dair davalının bilgisi önemli parametrelerdir.
Mahkemelerin karşı tarafın ihmaline ya da özen yükümlülüğüne aykırı davranışına dayalı salt ekonomik zararlar konusunda gösterdikleri kuşkucu ve sınırlı yaklaşımın temel nedeni, zararın bizzat doğası ile ilgili olmayıp daha ziyade zararın iddia edilen son şekli alması için gerçekleşmiş olması gereken aşamaları ortaya koyma zorluğudur.
Denkleştirici adalet açısından bakıldığında bu gibi zararlar, prensip olarak cismani zarar veya eşyaya verilen zararlar kadar tazminatı hak ederler. Çünkü bu tür zararlar, hatalı davranışla zarar veren davalının bu zararı tazmine dair temel manevi sorumluluğunu temsil etmektedirler30.
Kimi yazarlar, salt ekonomik zararlar ile mülkiyet hakkı veya zilyetlik hakkından doğan menfaatler arasında, ahlaki ayrımlar yapmayı denemişler, ancak bu denemeler genel anlamda bir zorluktan diğer bir zorluğa geçmenin ötesinde başka bir işe yaramamıştır31.

En önemli argümanları, bu tarz tazminat talepleri ile insani değerler arasındaki dengede, ikincisinin tercih edilmesinin yararlı olmayacağı varsayımıdır. Ancak salt ekonomik zarar taleplerinin prensip olarak niçin korunmaması gerektiği ikna edici şekilde açıklanamamıştır.
Kendi çıkarları doğrultusunda ihmali davranışla suç işleyen kişinin eyleminin cezalandırılması genelde haklı ve gerekli bulunurken, salt ekonomik menfaatleri zedelenen kişinin yeteri kadar hukuki koruma hak etmeyeceği düşüncesi çelişkilidir32.
Çağdaş piyasa ekonomilerinde yatırım araçlarının ve rekabetin merkezi konumu dikkate alındığında, maddi mal kapsamında olmayan fi nansal çıkarların veya fi kri mülkiyet haklarının taşınmaz mal mülkiyetinden niçin daha az değerli olacağı sorgulanmaktadır.

Geçmişte toplumsal refahın büyük bir bölümü maddi mallarla ölçülürken bugün daha önce olmadığı kadar bu düşünceden uzaklaşılmıştır. Dahası, maddi malların soyut refah üzerinde bireysel “katma değer” etkisi var ise de, bu her durumda söz konusu değildir.
Örneğin ev sahipleri, konut olarak kullanma ihtiyacı olmadığı halde yatırım amaçlı olmak üzere ev satın almayı tercih ederler. Bunun toplumsal refaha sade bir katkısı olabilir ama mülkün gerçek bir anlamı olduğundan veya hukuki kurumsal bir kimlik ifadesi taşıdığından değil.

Modern, hızlı hareket eden, mobil ve piyasa tarafından tetiklenen bir dünyada salt ekonomik menfaatler artık insanın dış çevresi ile ilgili sosyal birer fenomen olarak algılanamazlar. Bunlar modern hayatın merkezindedirler ve korunmayı hak edecek bir konuma sahip olmuşlardır33.
Türk hukukunda salt ekonomik zarar kural olarak tazminat sorumluluğuna yol açmazken, dolaylı ekonomik zarar tazmin edilmektedir. Buna neden olarak salt ekonomik zararın öngörülemez ve hesaplanamaz oluşu gösterilebileceği gibi, bu zarar iddiasının bir ahlaki temele dayandırılamamış olması da etkili olabilir.
Aslında ekonomik zarar oluştuğunda yasal yükümlülükler konusuna yaklaşımın biraz daha kalifi ye olması gerekir, öyle ki yükümlülüğün oluşması için sadece öngörülebilirlik yeterli değildir, etkin özen yükümlülüğüne uyulup uyulmadığı da irdelenmelidir.
Bu bağlamda tacirin basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü etkin özen yükümlülüğüne karşılık gelebilir. İhmalkârlık sonucu sebep olunan ekonomik zararın tazmini ahlaki bir gerekçelendirmeye ihtiyaç duymaz.
Asıl, etkin özen borcuna aykırılıktan kaynaklanan salt ekonomik zararın tazminat dışı tutulmasının ahlaki olarak sorgulanma olasılığı vardır34.

Salt ekonomik zararın tazminat dışı bırakılması gerektiğine ilişkin görüşlerin bir diğer nedeni, ekonomik zararlar belirli bir kişinin aleyhine olurken, bunun simetrisi niteliğindeki kazançların üçüncü tarafl ar lehine oluşması dolayısıyla münferit kayıplar nötrlenerek çoğu kez “sosyal zarara” yol açmadıkları varsayımıdır.
Örneğin, bir davacının iş yerinin elektriğinin ihmal veya özensizlik sonucu kesilmesi durumunda, davacının üretimi olumsuz etkilenecek, dolayısıyla pazar payı küçülecektir.
Ancak davacı pazar payının küçülmesiyle bir zarara uğramasına karşın, rakip girişimci tarafından onun elinden çıkan pazar payının devralınmış olması, kazanç transferi oluşturması nedeniyle sosyal bir zarara yol açmaz.

Kısaca birisinin özen yükümlülüğüne aykırı davranışı, bazen refah transferi ile sonuçlanır fakat genel anlamda sosyal maliyet (zarar) oluşmayabilir35. Ancak sosyal maliyet ya da sosyal zararlar bir takım idari tedbirler veya yasal düzenlemelerle zaten tazmin edilmektedir.
Örneğin piyasada rekabeti bozacak, engelleyecek veya ortadan kaldıracak nitelikte teşebbüsler arası anlaşma, işbirliği ve uyumlu eylemler ile hâkim durumun kötüye kullanılması sosyal zarara (maliyete) neden olur. Bunu gidermek için (RKHK gibi) yasal düzenlemeler yapılmış ve bu davranışlar etkin denetime tabi tutulmuştur36.

murat-oruc-makaleleri

BU KONUYU SOSYAL MEDYA HESAPLARINDA PAYLAŞ
ZİYARETÇİ YORUMLARI - 1 YORUM
  1. Alexa Vista dedi ki:

    Zararın neresinden dönersek kar mıdır müdür?

BİR YORUM YAZ

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.